Wettelijke basis voor stille bewindvoering

Datum 06-11-2013

Het afgelopen jaar zijn door diverse rechtbanken informele richtlijnen ontwikkeld om de betrokkenheid van de curator in de periode voorafgaand aan een faillissement mogelijk te maken door middel van de aanwijzing van een beoogd curator.

Het Nederlandse insolventierecht kent tot op heden geen wettelijke basis voor de betrokkenheid van een curator voorafgaand aan een faillissement. De praktijk van 'stille bewindvoering' stelt de toekomstige curator in staat om alvast de nodige informatie te vergaren, herstructureringsscenario’s te onderzoeken en eventuele onderhandelingen tussen de onderneming en kandidaat-kopers te volgen. Afhankelijk van de levensvatbaarheid van de onderneming kan het doel zijn (alsnog) een herstructurering buiten faillissement te realiseren of een plan op te stellen voor een gecontroleerd faillissement teneinde de kansen op een doorstart te vergroten. De ervaringen met deze relatief nieuwe praktijk zijn overwegend positief; het ontbreken van een wettelijke regeling en de onzekerheden die dat met zich brengt, wordt echter als een belangrijk bezwaar gezien.

De Minister van Veiligheid en Justitie heeft thans een ontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I opgesteld om een wettelijke basis voor de stille bewindvoering en het inzetten van een beoogd curator te verschaffen. De belangrijkste uitgangspunten zijn dat de beoogd curator op vrijwillige basis, dat wil zeggen op verzoek van de onderneming in financiële moeilijkheden, bij de onderneming wordt betrokken, dat hij niet de bevoegdheid heeft deze te vertegenwoordigen en dat hij niet zonder toestemming van het bestuur naar buiten treedt. De onderneming dient daartoe de rechtbank te verzoeken een persoon aan te wijzen die in geval van faillissement zal worden benoemd tot curator. Daarbij moet aannemelijk worden gemaakt dat (i) met de aanwijzing het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gediend, of (ii) belangen van maatschappelijke aard, de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid gebaat is of zijn bij de aanwijzing. Het verzoek wordt achter gesloten deuren behandeld; ook de uitspraak is niet openbaar. Overigens kan de onderneming in het wetsvoorstel de rechtbank ook verzoeken een beoogd bewindvoerder aan te wijzen voorafgaand aan een surseance van betaling.

De beoogd curator zal zich in de ‘stille’ fase, net als in faillissement, bovenal de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming moeten aantrekken. Als het continueren van de onderneming realistisch is, zullen de inspanningen van de beoogd curator zich voor een groot deel richten op het uitwerken van een herstructureringsplan – het beoogd curatorschap is, zo heeft ook de praktijk inmiddels uitgewezen, niet noodzakelijkerwijs het voorportaal van een faillissement. Als continuïteit niet haalbaar is, zal de beoogd curator met name de eventuele onderhandelingen met een potentiële doorstarter volgen en trachten het aanstaande faillissement zo gecontroleerd mogelijk te laten verlopen, met inachtneming van het op dat moment nog ‘stille’ karakter van zijn betrokkenheid. In het wetsvoorstel is daarom uitdrukkelijk de mogelijkheid opgenomen aan de beoogd curator te vragen zich uit te laten over een voorgenomen transactie, bijvoorbeeld een potentiële activatransactie of het aantrekken van een noodkrediet. Als de beoogd curator zich daarover positief uitlaat, zal hij zich in beginsel in het opvolgende faillissement niet op het standpunt kunnen stellen dat de betreffende transactie nadelig is geweest voor de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming en op die grond moet worden vernietigd. Ook kan de beoogd curator aangeven of hij na de faillietverklaring bereid is uitvoering te geven aan de voorbereide doorstart van (delen van) de onderneming. De gedachte is dat daarmee vooraf duidelijkheid wordt gecreëerd over hetgeen er zal gebeuren na de faillietverklaring, dat de kans op een succesvolle doorstart wordt vergroot en dat de waarde van de onderneming zoveel mogelijk wordt behouden; en daarvan zullen de gezamenlijke schuldeisers, waaronder de werknemers, profiteren.

Er loopt thans een consultatieperiode tot 21 januari 2014 waarbinnen belanghebbenden commentaar kunnen geven op het wetsvoorstel. Het ontwerp van de Wet Continuïteit Ondernemingen I maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht. In dat kader zullen nog twee wetsvoorstellen volgen, namelijk voor de invoering van (i) een regeling betreffende de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, en (ii) verschillende maatregelen ten behoeve van de voortzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten.